[摘　要]：
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[论文正文]：近年来，随着我国医疗制度的改革和公民法律意识的增强，各类医患纠纷日益增多，为此而提起医疗损害赔偿之诉的民事案件也逐年增多。但有关医疗损害赔偿责任方面的法律、法规的规定不够协调一致，理论界的观点也不统一，司法实践中更是做法各异，为正确处理此类案件增加了难度。本文拟就医疗损害赔偿责任的有关问题进行探讨，以期有助于进一步完善相关立法和规范此类案件的审理。

    一、医疗损害赔偿责任的界定及性质

    本文所指的医疗损害赔偿责任与《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）中所称的医疗事故赔偿责任并非同一概念，二者之间存在着种属关系，前者包含后者，后者从属于前者。要准确界定前者，还需从医疗事故的定义论起。

    关于医疗事故的概念，国内与国外有着不同的界定。日本法学界将医疗事故定义为：在与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者??患者作为被害人发生的一切人身事故。 美国法律则规定医疗事故是指凡具有赔偿可能的医疗事件，共分为三个等级。 在我国，医疗事故来源于国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第二条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。由此可见，《办法》将医疗事故仅限定于死亡、残废、功能障碍三种情形。与其他国家相比，我国医疗事故的范围过窄，将很大一部分医疗差错置于《办法》调整之外。国务院于2002年4月4日公布，并于同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）对医疗事故的定义予以了重新界定。该《条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”《条例》将医疗事故范围延伸到除《办法》所规定的死亡、残疾、功能障碍之外的其他人身损害。医疗事故涵盖的范围要大大宽于《办法》。但是《条例》第4条在重新界定医疗事故的范围时则将人身损害限定在明显的程度上，换言之，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故，这实际上将使一部分事实上遭受到人身损害的患者因损害“不明显”而得不到任何赔偿。 应当说，《条例》相对于《办法》而言，扩大了医疗事故涵盖的范围，将大部分医疗差错列入医疗事故范畴予以赔偿，具有积极的意义。但也还有一部分因医疗差错而造成患者损害的情形得不到赔偿，而根据《条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这与我国民法的基本原则和立法精神是不相吻合的。

    笔者认为，将构成医疗事故规定为医疗机构承担赔偿责任的前提条件，并不利于有效保护广大患者的合法权益，势必使其在许多情况下不能获得充分的民事救济。而理论界和实务界往往也将医疗损害赔偿责任与医疗事故责任不加区分，视为同一码事。因此有必要进一步界定医疗损害赔偿责任的概念和性质，以便能更清晰地确认由医疗损害行为而产生的民事赔偿责任。医疗损害赔偿责任应界定为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规及医疗服务职业道德，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的民事赔偿责任。其涵盖的范围远远大于医疗事故责任的范围，将医疗事故和其他医疗差错都纳入了民事赔偿范畴，有利于充分保护患者的民事权益，而且也符合民法的基本原理和立法精神。

    关于医疗损害赔偿责任的归属性质，理论界存在着三种不同的观点。第一种观点主张医疗损害赔偿责任是一种违约责任。  第二种观点主张医疗损害赔偿责任是一种侵权责任。第三种观点主张，医疗损害责任构成违约责任与侵权责任的竞合，受害人可以选择其中之一行使请求权。 世界各国对医疗损害赔偿责任的法律性质也采取不同的观点。如大陆法系国家多采取第一种观点，将医疗损害赔偿责任看成是违约责任；英美法系国家则采取第二种观点，将其视为侵权责任。 

    上述三种观点都有其理论基础和合理性。但若进行深入分析，我们便会进一步分清其利弊。第一种观点主张的违约责任，是基于一种非典型的契约??医疗服务合同关系而产生。从合同的角度出发，医疗损害赔偿责任似乎可视为合同责任。但根据合同法原理，对违约责任实行的是无过错原则，不以过错为构成要件。这样，就应遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，因此患者若要求医疗机构依合同法承担医疗赔偿责任，则负有举证证明医疗机构存在违约行为即不当医疗行为的责任，这对患者来说是很难做到的。况且，若把医疗损害赔偿责任确定为违约责任，则受损害的患者欲向医疗机构请求精神损害赔偿，便缺乏法律依据。这从欧州一些国家的医疗事故责任主要被规定在侵权行为法中可得到佐证，主要原因是：“合同法不补偿非财产损失” 因此，从理论上讲，医疗损害赔偿责任虽可视为基于医疗合同关系而产生的违约责任，但是在适用中存在不少困难，实践中也很少被采用。

    第三种观点主张的责任竞合理论，在学术界也较流行。其优点在于赋予受害人自由选择权，其既可以根据医疗合同关系而提起合同之诉要求医疗机构承担违约责任，也可以基于其人身权受到医疗机构侵害之事实而提起侵权之诉。受害人可以从更有利于自己的角度出发，根据具体情况来决定选择侵权之诉抑或合同之诉。但是在医疗损害赔偿中，受害人若选择合同之诉，一般情况下都存在着举证困难和其损害不能得到完全赔偿的情形，因此在司法实践中，少有人单就医疗损害提起合同之诉。

    第二种观点所主张的侵权责任理论似乎更加合理和贴近实际，笔者也赞同这种观点。医疗损害赔偿责任的竞合性质虽然是客观存在的，但是：一方面医疗服务合同与一般合同毕竟有别，我国《合同法》也并未将之规定在有名合同之列；另一方面，医疗损害的对象是人身权，包括生命权、身体健康权和其他人格权，应属绝对权的范畴。将医疗损害赔偿责任规定为侵权责任更有利于保护患者的合法权益。 依侵权行法理论，医疗损害行为属一种典型的民事侵权行为，应归于侵权领域；而且在我国长期的司法实践中，对医疗损害赔偿责任都是作为侵权责任来处理的。对于侵权责任，又分一般侵权责任和特殊侵权责任。医疗损害赔偿责任究竟属于哪种侵权责任，理论界也有分歧。笔者认为，虽然我国《民法通则》未明文将医疗损害赔偿责任列入特殊侵权责任的范围，但是医疗行为确实具有专业性强、 技术性高等特点，具有其特殊性；在医患关系中，病人无疑是处于弱势的一方，若依一般侵权责任原则，则要求患者举证证明医疗机构或其医务人员存在侵权事实和主观过错，这无疑是极其困难的。因此，从充分保护患者的角度出发，应将医疗损害赔偿责任确定为一种特殊的侵权责任。而且，自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条第八项明文规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。将之与高度危险作业致人损害的侵权诉讼、环境污染引起的损害诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼等并列置于同一条之中，都适用举证责任倒置原则。这就使得医疗损害赔偿责任实际上已成为我国民法上特殊侵权责任的一种，并得到了法律的承认。

    关于医疗损害赔偿责任的归责性质，理论上也众说不一：有过错责任原则说；无过错责任原则说；公平责任原则说及过错推定责任原则说。 笔者认为，由于医疗行为具有很强的专业性，涉及到医学专业知识和医疗管理专门法律、法规和规范及医疗服务职业道德，一般患者与医生比起来，明显缺乏医学专业知识，难以清楚地把握自己的健康状况，而且对医疗法规、规范等也不十分熟悉和了解，若适用一般过错责任原则，患者便应举证证明医疗机构及其医务人员存在医疗过失，这未免过于苛刻，而且与《规定》第四条第八项的规定不相吻合。根据该条规定，由医方提供证据证明自己对患方所受到的损害无过失。只要其不能证明在医疗活动中无过失，便推定其有过错。这便是过错推定原则。因此说，医疗损害赔偿责任的归责原则应为过错推定原则。医疗损害赔偿责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受，成为一种主导趋势。

医疗损害赔偿责任的构成要件

    医疗损害赔偿责任是一种特殊的侵权责任，承担医疗损害赔偿责任须具备哪些条件，学者们也观点不一。有人认为，医疗损害赔偿责任应当具备五个条件：（1）主体必须是医院或经卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员；（2）主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失；（3）医疗过失必须发生在医疗护理过程中；（4）医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果；（5）医疗过失行为与患者人身损害之间必须具有因果关系。 也有人认为，医疗损害赔偿责任应具备四个条件：（1）有医疗事故构成的损害事实；（2）有医疗事故中的违法行为；（3）有医疗事故中的因果关系；（4）有医疗事故中的过错。 还有人认为，只有构成医疗事故，医疗机构才应承担损害赔偿责任。在审判实践中，多采用此观点。笔者认为，医疗损害赔偿责任只需具备下列三个构成要件即可：

    （一）必须有损害事实。

    损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到侵害，造成财产或非财产减损的客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失。而在医疗损害赔偿责任中，必须要具有患者人身权受到侵害的事实。它一般具有以下两个特征：一是被损权益的合法性。即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益（人身权）。二是损害后果的客观存在性。一切构成医疗损害赔偿责任的损害后果，必须是已经发生的，确实存在的，而不是臆想和捏造的。具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上减损以及由上述情况而导致的受害者及其家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。