[摘　要]：目前手机短信证据已运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权、手机短信侵犯财产权、离婚、强奸等案件中，其作用不可忽视。笔者认为手机短信证据是指能够证明案件事实的，经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。且其性质是电子信息证据。而电子信息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物，其法律地位迄今都未得到明晰。笔者认为电子信息证据应当被列为第八种诉讼证据。笔者在深入分析了手机短信证据的定义、特征及性质的基础上，对手机短信证据的证据能力、证明力、收集和保全等问题进行了探究。
[英文摘要]：
[关 键 字]：手机短信证据 电子信息证据 证据能力 证明力
[论文正文]：随着手机短信在全国范围内的快速普及，以及手机短信业务的迅猛发展，由此引发的手机短信纠纷日趋繁多，手机短信作为一种新兴证据也逐渐展现在了法庭之上并且已为越来越多的人所关注。

    在司法实践中，手机短信证据已运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权[1]、手机短信侵犯财产权[2]、离婚[3]、强奸[4]等案件中，其作用不可忽视。

    笔者将在文中对手机短信证据的相关问题进行探究。

 

    一、手机短信证据的定义及主要特征

 

   （一）手机短信及其技术简析

 

    手机短信主要依托通信网来进行传输，并且其发送方或接收方中至少有一方为手机用户。目前，手机短信的发送方式主要有：手机直接发送、人工声讯台发送、网站发送、网上软件发送等四种；而这四种方式都需要借助通信网的无线控制信道和短信息业务中心才能成功完成。

 

    （二）手机短信证据的定义

    笔者认为，要确定手机短信证据的定义，首先应确定手机短信的定义。而在笔者所查找的资料中，仅有2001年12月30日发布的《福建省短信息管理暂行规定》中的第二条对短信息下了一个定义：“本办法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公众信息服务、个人信息服务、商务信息服务。”

    基于该定义是从短信业务经营主体的角度来阐述，笔者认为，其不适合作为本文所要用到的手机短信定义。

    为此，结合上文对手机短信所做的简要分析，笔者认为手机短信的定义应为“手机短信是指经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息。”

    那么，手机短信证据的定义则应该是“手机短信证据是指能够证明案件事实的，经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。”

    值得一提的是，笔者之所以将“其派生物”引入到手机短信证据的定义中，是因为手机短信证据不仅仅是指手机上收到的短信或手机发送到电脑上的短信，还应该包括基于手机短信的传输而生成的电子信息资料、通过特定的手机软件对手机短信进行复制而生成的电子信息资料、通过其他能复制手机短信的相应技术对手机短信进行复制而生成的电子信息资料等其生成依赖于该手机短信的附属电子信息资料，即“其派生物”。

    （三）手机短信证据的主要特征

    根据笔者所归纳的手机短信证据的定义，其主要特征归纳如下：

    1、手机短信证据是一种电子信息资料（包括手机短信及其派生出的其他电子信息资料）。

    2、手机短信证据的生成、复制均需要借助特定的电子信息设备（如手机、电脑等电子信息产品[5]）才能实现。

 

    基于手机短信证据的生成、复制的实质是电子信息资料的发送、传输、接收，而电子信息资料以电子信息的形式在其发送、传输、接收的过程中是用特定的二进制编码表示的，且需依赖特定的电子信息设备，所以手机短信证据的生成、复制需借助特定的电子信息设备。

 

    3、手机短信证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。

 

    手机短信证据中的电子信息在其存储的过程中也是用特定的二进制编码表示的，所以手机短信证据的存储需借助一定的电子信息介质(包括电子信息设备中的介质和其他电子信息介质，具体为硬盘、软盘、光盘、闪存盘、电子芯片等)才能实现。

 

    4、手机短信证据具有一定的不稳定性。

 

    手机短信证据中的电子信息是用特定的二进制编码（数字编码）记录的信息，即数字化信息。由于数字化的特质，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，所以手机短信证据可以被人为地篡改、伪造、破坏或灭失，其具有一定的不稳定性。

 

    二、手机短信证据的性质

 

    首先，笔者赞同有些学者提出的将“电子信息证据”列为第八种诉讼证据的观点，比如：学者毕玉谦、郑旭、刘善春等已将“电子信息证据”单独列为一种证据编排在了《中国证据法草案建议稿及论证》[6]的第三章“证据与证据方式”中。其次，笔者认为，手机短信证据的性质便是电子信息证据。

 

    （一）电子信息证据简介

 

    1、电子信息证据的定义和主要特征

 

    对于这种由现代电子信息技术[7]引发的新形式证据，不仅在我国学界，甚至在世界范围内对其含义的理解都是众说纷纭，而且对其名称的表达也是大相径庭。单从中文表述方式来看，常见的也有近十种，如“电子证据”、“计算机证据”、“电子数据证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络证据”以及“网上证据”等[8]。不过，笔者认为，从这种新兴的科技证据产生的背景及其所依赖的技术和其所需要借助的存储介质的性质等角度来说，“电子信息证据”这一名称是十分恰当的。为此，本文引用的便是该名称。

 

    通过分析电子信息证据的表现形式、依赖的技术和借助的存储介质，笔者认为，其定义应为“电子信息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物。”

 

    根据该定义，可知其实质也是电子信息资料，而笔者在“手机短信证据的主要特征”中对电子信息资料做了简单的介绍，所以简单地概括电子信息证据的主要特征如下：

 

    (1) 电子信息证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。

 

    (2) 电子信息证据具有对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性。

 

    (3) 电子信息证据具有高速、精确的传递性。

 

    (4) 电子信息证据具有一定的不稳定性。

 

    2、笔者赞同“独立证据说”的主要理由

 

    自电子信息证据出现以来，学界一直对其法律定位问题争论不休，分别存在着“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”[9]。每一个学说都有自己的理由论证，笔者在此不评论其他学说，只是阐述自己赞同“独立证据说”的主要理由。

 

    （1）基于电子信息证据的外在表现形式和主要特征使其很难归入七种传统的诉讼证据中的任何一种，所以，如果能将各种不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性以及我国立法具有超前性。

 

    根据我国《刑事诉讼法》第42条[10]、《民事诉讼法》第63条[11]、《行政诉讼法》第31条[12]的规定，可以将诉讼证据概括为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述（包括刑事被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）、鉴定结论、勘验检查笔录等七种。而通过分析电子信息证据的外在表现形式和主要特征，可以发现电子信息证据很难归入到其中的任何一种传统诉讼证据中。

 

    从外在表现形式来说，有些电子信息证据通过打印输出，可以形成书面材料；有些以图象、声音为主要内容的电子信息证据可以制成视听资料；有些电子信息证据是与其所依赖的电子信息设备一起被收集的，所以被当成了“物证”看待。并且，随着电子信息技术的不断发展与变化，我们很难预料电子信息证据还将会以什么样的外在表现形式出现。由此可见，电子信息证据的外在表现形式不仅复杂，而且具有变化性，这导致其很难归入传统的诉讼证据中。

 

    从主要特征来看，电子信息证据的存储须借助于电子信息介质、电子信息证据对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性、电子信息证据的高速、准确的传递性，这些特征是传统的诉讼证据所不能比拟并且不具备的，所以电子信息证据难以归入传统的诉讼证据中。

 

    因此，如果能将具有共同特征的不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性，以避免法律漏洞的出现，还将有利于我国立法具有超前性，以应对电子信息技术等新型技术的不断发展与变化。