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电子证据的取证程序一般为:取证时,首先要获知所需收集的证据的保存位置。然后,由专门的技术人员找到证据,取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由技术人员打开文件,由取证人员确认该文件系所要收集的证据后,采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中,如遇文件找不到或打不开等问题,应及时通知电子证据专家予以协助。常用的提取电子证据的方式,有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式,只有在文件较多不方便现场打印的情况下,才可以单独使用拷贝方式。无论采取哪种取证方式,在收集证据后,应当现场制作取证笔录。取证笔录主要记载电子证据的搜集情况。但电子证据的取证涉及一些特殊的问题。 (一)取证主体的特殊性??电子技术专家的介入 一般来说,不同种类证据的特点决定着该证据对取证主体的不同要求。但应当明确取证主体与证据的收集主体是不同的两个概念,证据的不同特点可能导致取证主体的不同,但证据的收集主体是由刑事诉讼法规定的有取证权的主体,他是在预先规定的,不会因证据的不同而有所改变。与传统证据相比,电子证据的收集主体并没有改变,仍是当事人、法院或侦察机关。但由于电子证据涉及高科技,在证据的收集过程也具有较高的技术要求,这与传统的证据收集方法存在较大的区别,要一个不懂电脑操作的工作人员将电脑中的一份文档资料打印出来都是十分困难的,同时,由于电子证据的不稳定性和易删改性,为收集者做假和随意变更提供了可能,因此对于电子证据的取证主体应当严格限定,在电子证据的收集过程中应注意发挥电子技术专家的作用。在我国内地,安徽省首先出现了网络警察,他们负责处理“欺诈、挪用公款、色情等犯罪案件”,但这只限于刑事诉讼领域的电子证据的收集。笔者认为,在民事诉讼领域应由法定的证据收集主体委托电子技术专家进行电子证据的收集,这样才能强化电子证据的真实性、可靠性,同时可以邀请公证人员对电子证据的收集过程进行公证。 电子技术专家是证据收集主体的受委托人,其权利与义务由其与证据收集主体协商确定,但显然不能超过证据收集主体的权限,同时对其在取证过程中所获知的他人的商业秘密、个人隐私有保密的义务,同时对于由于收集证据而导致的侵犯他人权益的情形应由委托人对证据的被收集人承担法律责任,再由电子技术专家与证据收集主体根据过错确定双方的责任。这一些内容都有待立法的完善。 一个需要注意的问题是,由于电子系统的保密性、高容量性,即使是电子专家也可能很难找到所需要的电子证据,这就自然产生了寻求电子证据持有人帮助的需求,有的就要求其亲自操作。但是又由于电子证据的极易灭失、更改性,电子证据持有人对电子证据的收集是否持有敌意并不容易判断,而一旦由于其敌意将电子证据删除、更改,则电子证据很难重新获得,因此,笔者认为在取证过程中不能要求电子证据的持有人自行操作电子系统。当然能十分明确知道电子证据持有人与电子证据收集没有利害关系、不具有敌意的除外。
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